Remuneración del administrador de la Sociedad por Acciones Simplificada

Tomás J. Arecha

1. Introducción.

Por medio del presente trabajo se analizará el régimen legal de la remuneración de los administradores de la Sociedad por Acciones Simplificada, nuevo tipo social introducido por la Ley de Emprendedores Nº 27.349. Con tal finalidad, se analizarán los efectos de la aplicación supletoria del régimen legal de las remuneraciones del art. 261 de la Ley General de Sociedades y su compatibilidad con el nuevo tipo social.

Hasta la sanción de la Ley del Emprendedores, el régimen del derecho societario argentino se organizaba bajo un sistema que estructuraba a las sociedades con limitación de la responsabilidad bajo una regulación con preeminencia de normas imperativas con principios indisponibles, como en el caso del régimen legal de las remuneraciones, debido al carácter imperativo del cual goza el art. 261 de la Ley General de Sociedades.

Como bien lo explica Perez Hualde^[1], en contrario al régimen general, la ley 27.349 respeta en mayor medida la autonomía de la voluntad en diferentes planos. La primera percepción en tal sentido está dada no sólo por la letra de la ley, sino también por el hecho de que con esta fuerte impronta privatista, antepone su texto con escasas normas imperativas, y la consecuente libertad a los socios para su instrumentación, a la propia Ley General de Sociedades (arts. 33 y 36), la que además será de aplicación en tanto sus normas “…se concilien con las de esta ley” (art. 33, in fine). De este modo la ley no sólo tiene un margen mínimo de injerencia, sino que hace de ello una nota distintiva tipificante.

Fijada la autonomía de la voluntad como el elemento tipificante del nuevo tipo social, y a los fines de analizar el régimen aplicable al tema en estudio, deberá determinarse el régimen de prelación normativa que rige al nuevo tipo social entre los distintos marcos normativos. Conforme lo explica Duprat^[2], el art. 33 de la Ley 27.349 dispone que supletoriamente se apliquen las disposiciones de la Ley General de Sociedades en cuanto se concilien con las del nuevo régimen, por lo que el orden prelativo de las normas que rigen al tipo social S.A.S. quedaría configurado de la siguiente manera:

1. Las normas imperativas de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor.
2. Las normas imperativas de la Ley General de Sociedades que fueren compatibles con el nuevo tipo social, y que no se refieren a aspectos que la Ley 27.349 reserva a la autonomía de la voluntad de los socios.
3. Las normas imperativas del Código Civil y Comercial de la Nación (Título II del Libro 1º).
4. Las normas pactadas por las partes en el instrumento constitutivo de la SAS.
5. Las normas supletorias de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor.
6. Las normas supletorias de la SRL para determinados supuestos que indica la Ley 27.349, como para el funcionamiento, derechos y deberes de los administradores.
7. Las normas supletorias de la Ley General de Sociedades.
8. Las normas supletorias del Código Civil y Comercial.

Sin embargo, y como se analizará a continuación, si bien la Ley General de Sociedades aparece como relegada a un segundo plano, teniendo en cuenta la escasa regulación de la SAS –dieciocho artículos- si los socios que constituyen la sociedad del nuevo tipo no ejercen un adecuado esfuerzo para desarrollar la reglamentación aplicable, la Ley General de Sociedades pasará a ocupar un rol relevante en la construcción normativa del este nuevo tipo social^[3].

2. El Organo de Administración de la Sociedad por Acciones Simplificada.

Expresa Vitolo^[4] que la ley 27.349 no asigna un régimen denominativo y funcional típico al órgano de administración de la S.A.S., por lo que los socios pueden escogerlo, denominarlo y estructurarlo como deseen.

En este orden, el art. 49 de la Ley establece que los socios determinaran la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. El órgano de administración funcionará de conformidad a las normas previstas en la Ley de Emprendedores, en el instrumento constitutivo, y supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades.

La ley especial que incorpora el nuevo tipo social solo establece que la administración y representación estará a cargo de una o más personas humanas, socios o no, designados por plazo determinado o indeterminado en el instrumento constitutivo o posteriormente, debiendo designarse al menos un suplente, en caso de que se prescinda del órgano de fiscalización.

Pues bien, el funcionamiento del órgano de administración se regirá entonces por las reglas de la ley especial (Nº 27.349), que como se puede apreciar contiene normas mínimas de funcionamiento, las estipulaciones estatutarias que incorporen los socios al contrato constitutivo, y supletoriamente por las normas aplicables al órgano de administración de la sociedad de responsabilidad limitada, la gerencia.

En lo que al tema en tratamiento se refiere, es importante destacar que si bien la norma del art. 261 ha sido establecida para el órgano de administración de la sociedad anónima, se aplica también al la gerencia, ya que el propio art. 157 de la LGS, realiza una remisión general al régimen de los administradores de las sociedades anónimas aplicable a los gerentes al establecer que “los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima”^[5].

3. Régimen de remuneración aplicable al nuevo tipo social.

Para determinar el régimen aplicable a la remuneración de los administradores de la SAS debemos, en primer lugar, analizar las caracteres de la norma prevista en el artículo 261, para determinar si la misma resulta imperativa, de orden público o supletoria, y en consecuencia, definir su aplicabilidad en el régimen de prelación normativa fijado por la Ley 27.349.

La determinación sobre el carácter imperativo o disponible de la norma que regula la remuneración de los administradores del art. 261 LGS es una cuestión que no ha resultado pacífica en la doctrina y jurisprudencia nacional.

Van Thienen^[6] sostiene que ante el confuso y contradictorio art. 261 parecería prudente recurrir a la autonomía de la voluntad como mejor forma para encauzar la problemática interpretativa de la norma, permitiendo a las partes involucradas fijar la mejor forma de remunerar a los directores.

Por su parte, y en contrario, se ha expresado que las normas previstas en el art. 261 resultan de orden público^[7], pero debe entenderse que la normativa relativa a la remuneración de los directores carece de tal carácter, sino que nos encontramos ante un supuesto de norma imperativa^[8]. En efecto, se ha resuelto en relación a las normas del art. 261 LGS que “no siendo dicho artículo una norma de orden público, queda alcanzado el derecho a impugnar su violación por el plazo de caducidad de seis meses previsto legalmente”^[9]/^[10].

Definido tal carácter, la norma del art. 261 de la LGS no puede ser dejada sin efecto por el estatuto o asamblea en el régimen general, por cuanto independientemente del sistema de remuneración que se elija, se aplican los límites retributivos de la norma.

Pues bien, definido el carácter imperativo de la norma, debemos determinar su aplicabilidad en el marco del régimen normativo de los artículos 33 y 49 de la Ley 27.349.

De acuerdo al régimen de prelación normativa analizado, el carácter imperativo del art. 261 LGS no altera los criterios generales fijados para el nuevo tipo social. Por ello, en lo que al régimen de remuneración de los administradores, y toda vez que la Ley 27.349 nada dispone, deberán prevalecer las normas estatutarias de la S.A.S. por sobre el régimen del art. 261 de la Ley General de Sociedades.

En este sentido dispone la Resolución General 6/2017 de la Inspección General de Justicia que las SAS “estarán regidas por las normas establecidas en la ley, por las disposiciones previstas en el instrumento constitutivo sobre la base de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente por la Ley General de Sociedades, en cuanto se concilien con la Ley 27.349.

Permitir un régimen de remuneración que se aparte de los estrictos límites retributivos del régimen general hacen a la naturaleza del nuevo tipo social y al régimen económico para el cual fue creado. En efecto, no podemos soslayar el marco económico en el cual ha sido regulado el tipo social, el emprendedor. En tal sentido resultaría propio de tal naturaleza que el emprendedor que intente la incorporación de capital al proyecto que desarrolla pretenda la asignación de una remuneración fija como contraprestación a su labor personal a la empresa y que no dependa de la ganancia del resultado del ejercicio, máxime en los primeros años del proyecto que pueden no resultar ganancias por el carácter propio del negocio en desarrollo^[11].

4. La omisión de fijar un régimen normativo estatutario.

Ante el régimen de prelación desarrollado en el punto anterior, resulta necesario analizar cual será la normativa aplicable en caso de que el estatuto de la SAS omita fijar un régimen retributivo propio.

Para el caso de silencio en el estatuto^[12], entiendo que el régimen del art. 261 de la LGS será aplicable al nuevo tipo social.

Ello así por cuanto para suplir la aplicación subsidiaria de la Ley General de Sociedades el art. 49 de la Ley 27.349 requiere que una norma estatutaria establezca el régimen aplicable para desplazar al régimen general. Ante la inexistencia de norma estatutaria que prevalezca sobre el régimen general, será este último el aplicable.

El régimen legal descripto sería similar en sus fundamentos a la Ley Española de Sociedades^[13], que establece el principio de reserva estatutaria aplicable a las remuneraciones^[14]. Es decir, las mismas estarán sujetas al régimen que fije el estatuto.

¿Qué pasa si el estatuto se limita a establecer que la remuneración será fijada por la asamblea? Esa sola mención resultaría suficiente para descartar la aplicación del régimen general de la Ley General de Sociedades. Ello a pesar de apartarse del principio de reserva estatutaria fijada por el régimen español.

Sin embargo, y como se expresó anteriormente, si el estatuto nada dice, la fijación de la remuneración por parte de la asamblea deberá sujetarse a los límites impuestos por el art. 261 LGS.

4. ¿Onerosidad o gratuidad del cargo?.

Aunque en los orígenes de la legislación societaria el cargo de director se ejercía en forma gratuita^[15], en la actualidad, la onerosidad en el ejercicio del cargo es la regla en lo que respecta a la remuneración del administrador en régimen general de sociedades.

El art. 261 LGS no hace una mención expresa sobre el carácter remunerado del cargo de administrador, sino que lo presume implícitamente limitándose a señalar que el estatuto deberá fijar la remuneración del directorio, y que en su defecto, lo fijará la asamblea o el consejo de vigilancia.

Rovira^[16] entiende que la onerosidad se desprende de la propia directriz del art. 261 LGS, que resulta totalmente lógica atento el énfasis de profesionalidad que le asigna la Ley al rol de administrador societario. En un mismo sentido se expresa Nissen^[17], para quien la clara prescripción del art. 261 LGS descarta la gratuidad del cargo de director, que en materia comercial no puede ser presumida.

Fijado este principio, corresponde determinar si el cargo de administrador de la Sociedad por Acciones Simplificada también resulta oneroso o, en su caso, puede establecerse estatutariamente su gratuidad.

El principio de onerosidad del cargo se encuentra presente en la mayoría de las legislaciones foráneas, entre las que se destaca la ley uruguaya de sociedades (nº 16.060), que en su art. 385 dispone de una fórmula similar al régimen argentino, al disponer que el estatuto podrá fijar la remuneración del órgano de administración, y que en su defecto lo fijará la asamblea anualmente. En un mismo sentido encontramos al régimen societario brasilero que establece mediante el art. 152 de la Ley 6.404 que: “A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

Por su parte, el artículo 166 de la Ley 26.887 de Perú establece la onerosidad en forma expresa al disponer que “El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.”

En diferente posición se encuentra el artículo 33 de la Ley de Sociedades de Chile (Nº 18.046) porque prevé la posibilidad de que el cargo sea ejercido en forma gratuita al establecer que “Los estatutos deberán determinar si los directores serán o no remunerados por sus funciones y en caso de serlo, la cuantía de las remuneraciones será fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas.”

Por su parte, el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital Española dispone un sorprendente punto de partida –ampliamente criticado por la doctrina^[18]-, la gratuidad del cargo de administrador. En este orden, se considera que si los estatutos guardan silencio sobre el tópico, el cargo se ejercerá en forma gratuita^[19]. Por ello, es que deberán los estatutos disponer la onerosidad del cargo mediante la fijación del correspondiente sistema retributivo. Este punto de partida había sido señalado como anacrónico por Sánchez-Calero Gilarte^[20].

Determinada la onerosidad del cargo como principio rector de la materia, corresponde analizar –en su caso- si los administradores de la SAS pueden ejercer el cargo en forma gratuita. La respuesta afirmativa se impone.

Como se ha expresado, la autonomía de la voluntad es el elemento tipificante del nuevo tipo social, por lo que no caben dudas que podrá pactarse estatutariamente la gratuidad del cargo del administrador de la SAS.

Incluso la doctrina^[21] sostiene que dicha solución puede también ser aplicada a las sociedades del régimen general. Misma solución se impone si el órgano de gobierno al designar a los administradores dispusiera que el cargo para el que fueron electos se ejercerá en forma gratuita, pues ante esta hipótesis los sujetos son libres de aceptar el cargo en tales condiciones.

En conclusión, en lo que respecta a la onerosidad del cargo del administrador de la SAS, la misma se presume onerosa, sin perjuicio de lo cual el estatuto o el órgano de gobierno –en la designación- podrán disponer la gratuidad del cargo.

5. Métodos para establecer la remuneración.

Conforme lo prevé expresamente el art. 261 LGS para el régimen general, los constituyentes de la sociedad pueden prever en el estatuto el sistema de remuneración que le será aplicable a los directores, aunque en los hechos, esta posibilidad es poco frecuente. Es práctica común en el derecho argentino determinar en el estatuto social que la retribución será fijada por la asamblea de acuerdo a los parámetros legales del art. 261 o incluso no se realiza mención alguna al respecto^[22].

Pues bien, en el ámbito de la SAS entiendo que las opciones para fijar la remuneración son mayores. Es así que ante el escaso marco regulatorio que impone el art. 49 de la Ley 27.349 la amplitud de formas será la regla.

En este orden, podrá el estatuto disponer el marco regulatorio del régimen de remuneración de los administradores, que como se ha expresado, no requiere establecerse dentro de los límites legales del art. 261 LGS como sucedería en el resto de los tipos sociales. También podrá en subsidio, ser el órgano de gobierno del nuevo tipo social el que fije la remuneración si así lo dispone expresamente el estatuto.

Incluso, y en este aspecto se difiere claramente del régimen general, entiendo que el estatuto podría disponer que el propio órgano de administración podría fijar su remuneración en virtud de que no existe norma legal en la SAS que imponga lo contrario.

Si así fuera, la remuneración será controlada mediante el órgano de gobierno de la SAS al considerar la gestión del administrador o administradores que hayan fijado su propia retribución, y en su caso, si la misma fuera excesiva, podrá será objeto de una acción de responsabilidad social por daños y perjuicios.

En el ámbito de la autonomía de la voluntad que rige al nuevo tipo social, si los socios determinan en el estatuto el régimen de remuneración, no necesitan fijar el monto de la retribución, que en su caso carecería de sentido por las circunstancias cambiantes en el ámbito económico. Es suficiente que establezcan la naturaleza o modalidad remuneratoria y las normas o procedimientos que permitan su determinación. En este supuesto, la fijación de la remuneración en forma estatutaria implica que la misma no puede ser modificada por el órgano de gobierno, ya que dicha decisión implicaría una modificación del contrato social.

Cualquiera fuera la forma en que se fije la remuneración, sea estatutaria o a través del órgano de gobierno o del propio órgano de administración, se podrá adoptar cualquiera de los métodos o sistemas de retribución existentes, los que pueden ser clasificados bajo los siguientes modelos: a) Retribución fija; b) Retribución variable; o, c) Sistema mixto^[23].

6. Límites al sistema retributivo en la Sociedad por Acciones Simplificada.

Pese a que en ocasiones se plantee hasta en los entornos normativos más liberales –como sería el del nuevo tipo social en Argentina-, la imposición de límites retributivos de carácter legal resulta un tema bastante cuestionado.

Se ha alegado a favor de su implantación la racionalidad de su existencia a la luz de la coherencia en la distribución de los recursos, así como la necesidad de proteger ex ante a los socios minoritarios frente a posibles abusos.

Sin embargo, y ahora en contra de su existencia, se ha cuestionado la legitimidad de esas previsiones así como, en definitiva, la arbitrariedad o ineptitud del legislador para establecer máximos^[24]/^[25] a la retribución de los administradores de sociedades.

En efecto, la imposición de límites retributivos se fundan generalmente en la necesidad de proteger ex ante a los socios minoritarios frente a posibles abusos que puedan generarse a partir de la situación de conflicto que se plantea por los intereses contrapuestos que la retribución importa entre administradores y socios o entre mayorías y minorías.

Analizadas las diferentes posiciones, el problema de establecer un límite legal a las remuneraciones bajo el cual los accionistas puedan buscar protección judicial en la división de los ingresos con los directores parece un camino de difícil solución^[26].

6.a ) Los sistemas liberales.

Por un lado nos encontramos ante sistemas normativos liberales, mediante los cuales se permite a los socios fijar libremente en el estatuto el régimen de remuneración^[27]. En estos supuestos de inexistencia de límites legales, los cuestionamientos a las retribuciones fijadas a favor de los administradores sólo podrán ser realizados por los socios en base a los principios generales del derecho y mediante el control judicial posterior a su determinación.

Este sería el sistema aplicable a la remuneración de los administradores de la SAS cuando por previsión estatutaria se aparte del régimen legal del art. 261 LGS. Es así que la retribución de los administradores estará sujeta al régimen establecido en el estatuto y el control de los socios podrá ser ejercido a través del cuestionamiento judicial de la retribución fijada en base a los principios generales del derecho.

La crítica fundamental al sistema liberal se basa en que las medidas de control judicial ex post que cabe adoptar al amparo de cláusulas del derecho general tienen una eficacia limitada y que de ellas no puede esperarse la eliminación de cualquier abuso. Sólo los casos más egregios o sangrantes podrán ser combatidos^[28]/^[29].

3. c) Los sistemas normativos limitativos.

Sin embargo, tampoco los límites concretos resuelven el problema del conflicto que se genera en la fijación de la remuneración. Es así que por otro lado encontramos sistemas normativos en los cuales la remuneración del directorio se encuentra sujeta a limites legales concretos, restricciones o el deber de ser fijada según criterios de racionalidad o adecuación.

Bajo tales parámetros, la ordenación de la remuneración de los administradores tiene como objetivo resolver situación de conflicto de interés que se puede plantear en su determinación. Mediante estos sistemas, se pretende evitar que los administradores, como titulares del poder de decisión, puedan aprovecharse de esa situación en interés propio para conseguir en forma abusiva una retribución y unas compensaciones que no resulten conforme a los intereses sociales.

La técnica tradicional que se emplea en los sistemas legales limitativos se apoya en la transparencia y en la previsión de procedimientos que garanticen la salvaguarda de los intereses sociales en la negociación y en los compromisos que pueda contraer la sociedad frente a los administradores en el establecimiento de la retribución^[30].

Pues bien, desde el año 1972 el régimen remuneratorio societario argentino se ha estructurado en base a una regulación estricta sobre los límites legales, y sin embargo, no han evitado la situaciones de abuso en el marco de la fijación de la remuneración. El cambio de concepción que implica la incorporación del nuevo tipo social genera un cambio de paradigma en lo que a la fijación de las retribuciones de los administradores se refiere.

El régimen de previsión estatutaria obligatoria para evitar la regulación de la Ley General de Sociedades podrá establecer un marco propicio de publicidad para socios y terceros cuando en el estatuto se detalle en forma adecuada la retribución de los administradores.

Si esto no fuera así, y la norma estatutaria se limitara a establecer un marco general de remuneración, como podría ser que el cargo es oneroso y que será el órgano de gobierno el encargado de su fijación, los límites deberán ser establecidos mediante los cuestionamientos judiciales a dichas decisiones en base a los principios generales, tales como el instituto del abuso del derecho.

En este sentido se ha resuelto que “…La ley de la mayoría domina la vida de las sociedades anónimas y a dicha mayoría le corresponde asociar qué es lo que resulta más útil al interés social, siempre que no perjudique los derechos individuales de los accionistas y no cometa abuso del derecho…” (Cfr. CNCom. Sala: B, Abril 14-1987, “Okretich, Raul A c/ Editorial Atlantida SA” www.societario.com, ref. nº 1706).

A su vez, y conforme lo establece parte de la doctrina, y más allá de los límites legales, la remuneración de los administradores deberá ser sujeta a un test de razonabilidad, pudiendo tomarse como primer parámetro de esta razonabilidad el precio normal de mercado con fundamento en la doctrina del art. 271 de la LGS.

Cuando la remuneración fijada al administrador sea irrazonable en función de determinados parámetros objetivos (de la sociedad) y subjetivos (del administrador) nos encontraremos frente a un claro conflicto de intereses. Dicha irrazonabilidad podría estar fundada en un ejercicio abusivo del derecho de voto habilitando la acción de impugnación del art. 251^[31].

Es así que las posturas normativas más modernas se orientan a limitar la retribución de los administradores a principios generales que resultan ajenos a supuestos de limitación legal específica. Conforme lo establecen las normas de la Comisión Nacional de Valores del año 2013, la remuneración resulta adecuada cuando tiene en cuenta las responsabilidades de los directores, el tiempo dedicado a sus funciones, su competencia y reputación profesional y el valor de sus servicios en el mercado (Art. 2, Sección I, Capítulo III). A su vez, la reciente reforma impositiva a determinado que se entenderá que se han pagado dividendos de facto cuando no pueda probarse que las remuneraciones se corresponden a la efectiva prestación de un servicio y que resulta adecuada en cuanto a la naturaleza de los servicios prestados o no superior a la que se pagaría a terceros por servicios similares (Art. 46, inc. f. de la Ley 27.430).

7. Conclusiones.

De acuerdo a lo descripto, y teniendo en consideración que el elemento tipificante del nuevo tipo social lo constituye la autonomía de la voluntad, las normas estatutarias que establezcan un régimen de remuneración en la SAS prevalecerán por sobre la norma imperativa del art. 261 LGS.

Sin embargo, y conforme el régimen de prelación normativa del art. 49 de la Ley 27.349, el silencio en el estatuto a fijar la remuneración de los administradores del nuevo tipo social importará la aplicación del régimen limitativo del régimen general. Es por ello que si los socios constituyentes de la Sociedad por Acciones Simplificada no desarrollan la reglamentación estatutaria aplicable, la Ley General de Sociedades terminará ocupando un papel relevante el el régimen legal aplicable al tipo.

En cuanto a límites a la retribución que puedan fijarse a los administradores de la Sociedad por Acciones Simplificada, la regulación estatutaria significará un cambio de paradigma al apartarnos de los férreos y omnicomprensivos límites del art. 261 LGS. Sin embargo, la falta de adopción del límites legales concretos no importará que los socios carezcan de control legal de la remuneración.

Es así que conforme a los principios generales del derecho, podrán impugnar las resoluciones que fijen la remuneración de los administradores fundado su posición en los principios generales del derecho, en especial en el marco del instituto del abuso de derecho y apoyarse en las más modernas doctrinas y posiciones legales que entienden que la remuneración de los administradores debe resultar “adecuada” y “razonable” en base a parámetros objetivos tales como las condiciones propias de la empresa, del administrador y las condiciones de mercado.

1. PEREZ HUALDE, Fernando, “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada”, La Ley, 3/11/2017. ↑
2. DUPRAT, Diego A., “Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), La Ley, Edición Especial, 21/04/2017. ↑
3. VAN THIENEN, Pablo., “Sociedad Anónima Simplificada y autonomía de la voluntad. (Pacto comisorio o nulidad societaria) ¿ Se aplica el artículo 251 LGS?, www.cedeflaw.org ↑
4. VITOLO, Daniel R., “La Sociedad Anónima Simplificada (SAS), La Ley, 5/10/2016. ↑
5. Nissen (Ley de Sociedades Comerciales, Ed. Abaco, 2º Ed., Buenos Aires, (1995), pág. 276) expresa que la norma prevista en el art. 261 en materia de retribución de directores de sociedades anónimas es aplicable a todos los administradores de sociedades comerciales, pues el fundamento de las limitaciones remuneratorias previstas en aquella norma valen para todos los tipos societarios. ↑
6. VAN THIENEN, Pablo A., “Creación de valor para el accionista, el riesgo empresario y el régimen de remuneración del director en la S.A. (Examen crítico al art. 261 LSC)”, ED 201-925. ↑
7. NISSEN, Ricardo A., “Remuneración de los directores de sociedades anónimas”, LL 1984-C- 661. ↑
8. Entender que nos encontramos ante una norma imperativa y descartar el carácter de orden público de la norma del art. 261 se deduce por cuanto el orden público es solamente el que hace a los principios fundamentales establecidos por el Estado que hacen a la convivencia social. Por ende, como lo expresa Manovil (“Impugnación de resoluciones asamblearias violatorias de normas de orden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción.”, Congreso de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, Córdoba, Ed. Advocatus, 1992, pág. 305), las normas establecidas para proteger el orden público no deben ser confundidas con las normas imperativas, inderogables o indisponibles, destinadas a la protección de derechos e intereses individuales. Agrega el autor, que las normas de orden público no pueden ser confundidas con las normas imperativas, especie ésta que abunda en la legislación societaria, particularmente en cuanto establecen la inderogabilidad por vía contractual o estatutaria de sus disposiciones. Dentro del régimen de creación y funcionamiento de las sociedades por acciones existen normas de carácter imperativo –no derogables por los particulares- que responden a un interés general que tuvo en consideración el Estado para regular la materia, pero que no necesariamente se incardian en la noción de orden público o gozan de tal carácter (DUPRAT, Diego J. “Estructura normativa del sistema societario”, en Tratado de los conflictos societarios, Dir. Diego J. Duprat, Ed. Abeledo Perrot, 1ºed, Buenos Aires, (2013), pág. 50.) En este sentido se ha resuelto que: “Debe distinguirse, de manera especialmente conducente para la materia societaria entre normas imperativas de orden público y las que no revisten tal carácter, pues existen disposiciones que hacen al balance de principios sistemátivos en la economía de la legislación específica o al equilibrio entre mayorías y minorías que, en dicha economía, conjugan los principios institucionalistas o contractualistas que, en tensión, campean como alternativas contingentes en la referida normativa, pero que no necesariamente comprometen al interés del pueblo todo o –dicho de otra manera- a opciones fundamentales de la política como tal. (CNCom, Sala B, 11/09/1997 “Noel, Carlos M. c/ Noel y Cia. SA s/ sumario”, socitario.com, ref 7144). ↑
9. CNCom, Sala A, 05/10/79 “Sporetti, N c/ F. González e Hijos”, ED 85-525. En el mismo sentido se ha resuelto que “El art. 261 es una norma imperativa, cuya finalidad es la protección del interés de los accionistas, lo cual la hace inderogable por los estatutos e irrenunciable de antemano. Mas no se trata de una norma de orden público, toda vez que no protege un interés general ni involucra principios esenciales que hagan a la convivencia de la comunidad. En consecuencia, la infracción a las disposiciones de esta norma no genera una nulidad absoluta, declarable de oficio, inconfirmable e imprescriptible; por el contrario, la acción es disponible, transable y renunciable, y está sometida al plazo de caducidad del art. 251 de la LSC (conf., Roitman, Horacio, ob. cit., pág. 412 y citas).” CNCom, Sala A, 03/05/2007, “Multicanal SA c/ Supercanal Holding SA s/ Sumario”
   Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 31 – Septiembre 2007 ↑
10. En el mismo sentido se expresa Rovira que “del análisis que hemos realizado se desprende claramente que la materia de la remuneración de directores no trata de regulaciones de orden público.” (ROVIRA, Alfredo, “La remuneración de los directores”, en El Directorio en la Sociedades Anónimas. Estudio en homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola,. Ob. cit., pág. 189. ↑
11. Tal característica se ve reflejada también en las normas de los artículos 42 y 48 de la Ley 27.349 que reconocen la posibilidad de aportar al capital social las prestaciones accesorias y permite prohibir la transferencia de acciones o determinada clase de acciones, como presupuesto para que los inversores eviten la salida del emprendedor del capital social. ↑
12. Tal situación es la que se general en el estatuto modelo fijado para el nuevo tipo social incorporado por la Resolución General 6/2017 de la Inspección General de Justicia. ↑
13. Ley 31/2014. ↑
14. El principio establecido en el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital de España condiciona la competencia de la Junta para establecer la retribución de los administradores al principio de “reserva estatutaria”, por lo que la determinación de la retribución en el estatuto debe ser clara e inequívoca del específico sistema de retribución que podrá aplicarse, definido de modo preciso y completo. En base a este principio, la sociedad no puede abonar cantidad alguna retributiva no prevista en los estatutos, que no pueden delegar tal competencia a los órganos sociales. En este orden, la fijación estatutaria de la retribución cumple dos finalidades. La primera implica una protección al accionista minoritario, toda vez que para la reforma del régimen retributivo, por implicar reforma estatutaria, necesitará un quórum más elevado. Por otro lado, se entiende también que con la previsión estatutaria se persigue una finalidad de transparencia, por cuanto el sistema retributivo inserto en los estatutos adquiere virtualidad pública y eventual consulta del interesado en el Registro Público de Comercio. ↑
15. Inicialmente, los directores eran mandatarios temporales remunerados o gratuitos, y así lo estableció la ley francesa de 1867, art. 22, fundándose la gratuidad de tal mandato en las reglas del contrato homónimo y en las circunstancias de que los directores debían ser accionistas, lo que justificaba su desempeño en la administración social sin retribución, ya que en definitiva actuaban en su propio interés. (OTAEGUI, Julio C., Administración societaria, Ed. Abaco, 1º Ed., Buenos Aires, (1979), pág. 262). ↑
16. ROVIRA, Alfredo, “La remuneración de los directores”, ob. cit., pág. 191. ↑
17. NISSEN, Ricardo A. , Ley de Sociedades Comerciales, ob. cit., pág. 281. ↑
18. GALLEGO, Esperanza “Comentario al Art. 217. Remuneración de los administradores”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Dir. ROJO, Ángel y BELTRAN, Emilio, Ed. Civitas, 1º Ed, 2011, pág. 1546; y AVILA DE LA TORRE, Alfredo, “Apuntes sobre la reforma del régimen de remuneración de los administradores sociales”, en Gobierno corporativo: la estructura del ógano de gobierno y la responsabilidad de los administradores, MARTINEZ-ECHEVARRIA Y GARCIA DUEÑAS, Alfonso (dir.), Ed. Aranzadi, Pamplona (2015), 1era ed., .pág. 984. ↑
19. TALENS VISCONTI, Eduardo E, “La retribución de los administradores y directores generales de las sociedades cotizadas” ob. cit., pág. 49. ↑
20. SANCHEZ-CALERO GILARTE, J, “La retribución de los administradores de sociedades cotizadas (La información societaria como solución)”. RDS, núm. 28, 2007, pág. 26. ↑
21. ROVIRA, Alfredo, “La remuneración de los directores”, ob. cit., pág. 192; NISSEN, Ricardo A. “Ley de Sociedades Comerciales”, ob. cit., pág. 277; MOLINA SANDOVAL, Carlos, “Retribución de los directores en las sociedades comerciales” RDCO, Año 43:581. ↑
22. El art. 11 LSC no hace mención a la obligatoriedad de establecer el régimen de remuneración de los administradores como requisito específico del estatuto social. ↑
23. En el régimen general societario español existe una amplísima libertad entre los sistemas de retribución aplicables para fijar la retribución. En este orden, la reciente reforma legal española ha incorporado a la redacción del art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital la enumeración concreta de los diversos sistemas retributivos que pueden ser estipulados estatutariamente. Dispone el Art. 217.2 de la Ley: “El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.” ↑
24. FERRANDO MIGUEL, Ignacio, “La retribución de los administradores de sociedades anónimas”, en Sociedades Comerciales. Los administradores y los socios. Responsabilidad en las sociedades anónimas, Dir. EMBID IRUJO, José M. y VITOLO, Daniel R., Ed. Rubinzal-Culzoni, 1º Ed., Buenos Aires, (2004), pág. 125. ↑
25. Los informes españoles sobre gobierno corporativo (Informe Olivencia e Informe Aldama) cierran filas en la materia. Ambos dan por asumido que el único sujeto legitimado para determinar la retribución de los administradores es la propia sociedad y así afirman que la sociedad “goza naturalmente de libertad para fijar las retribuciones” (Informe Olviencia, espec. pág. 43) o que la remuneración de los administradores “debe ser decisión particular de cada empresa” (Informe Aldama, espec. p. 39). ↑
26. MENEGAZZO CANE, Miguel (h), “Retribución a los directores de sociedades anónimas”, citando a Ballantine. “, ED, 62- 654, 1975. ↑
27. Entre los sistemas en los cuales la normativa delega en los socios la fijación de los parámetros y determinación de la remuneración de los administradores sin establecer pautas mínimas o limites máximos de retribución se encuentra la normativa de Chile y Peru. El artículo 33 de la Ley de Sociedades de Chile establece que “Los estatutos deberán determinar si los directores serán o no remunerados por sus funciones y en caso de serlo, la cuantía de las remuneraciones será fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. En la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas sometan al conocimiento de la junta ordinaria de accionistas, deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Estas remuneraciones especiales deberán presentarse detallada y separadamente en la memoria, avaluándose aquellas que no consistan en dinero.” Por su parte, el artículo 166 de la Ley 26.887 de Perú establece que “El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio.” En ambos sistemas la norma establece que la cuantía de la remuneración será fijada por la asamblea anual de socios, estableciendo además la ley peruana, como única limitación, que la retribución solo podrá ser detraída de utilidades líquidas y una vez detraída la reserva legal. ↑
28. PAZ ARES, Cándido, “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”, Indret 1/2008, pág. 55 ↑
29. “La ley no entra en lo que una sociedad debe pagar a su administradores, por lo que la protección de los accionistas (…) habrá de apoyarse en negociaciones genéricas de abuso de derecho, acuerdos contrarios al interés social en beneficio de uno o varios socios, o nulidad por pacto leonino, utilizando para ello la acción correspondiente y el procedimiento adecuado” TJS de Barcelona de fecha 21 de octubre de 1988. Citado por TUQUETES TRIAS DE BES, Francisco, Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Cívitas, 1º Ed. Madrid, (1998), pág. 163. ↑
30. LEON, SANZ, Francisco J. “Artículo 217. Remuneración de los administradores”, en Comentario a la reforma del Régimen de Sociedades de Capital en Materia de Gobierno Corporativo, JUSTE MENCIA, Javier (coord.), Ed. Civitas, (2015), 1 a ed., pág. 276. ↑
31. VAN THIENEN, Pablo A.. “Creación de valor para el accionista, el riesgo empresario y el régimen de remuneración del director en la S.A.”. Rey., ED 10.03.2003. ↑