Asambleas de clase: derechos del socio vs. derecho colectivo
Por AGUSTINA DE NICOLA , Abogada de Arecha Barreiro Filippi & Arecha Abogados
El objetivo de este trabajo es analizar el artículo 250 de la Ley General de Sociedades 19.550 (LGS) desde la óptica de los efectos de su aplicación a nivel colectivo.
El artículo 250 LGS resulta de aplicación para el caso de sociedades cuya conformación incluya diferentes clases de acciones. En este supuesto, resulta obligatorio para la sociedad obtener el consentimiento o ratificación de aquella clase de acciones que pueda ver afectados sus derechos por una decisión colectiva a tomarse en asamblea general. Dicho consentimiento o ratificación se obtendrá a través de una asamblea especial de clase, que se regirá por las normas que regulan las asambleas ordinarias.
Parece de toda lógica y buena fe concederles a los titulares de acciones de clase un voto diferenciado cuando se trata de decisiones que puedan afectar sus derechos específicos. Lo contrario importaría el riesgo de desnaturalizar el estatuto social, que previó la emisión de acciones de una determinada clase con derechos especiales, en pos de una decisión a nivel colectivo que podría soslayar la postura en contrario de quienes verían afectados sus derechos en forma directa, ya sea cuando dichos accionistas de clase no alcancen a conformar una mayoría suficiente para imponer su voto en una asamblea general, o bien, cuando no concurran a dicha asamblea en un número suficiente para lograrlo.
Ahora bien, ¿qué efectos puede tener para la sociedad la aplicación del artículo mencionado ante el silencio por ausencia, o incluso ante el voto negativo de los accionistas de la clase convocada a la asamblea especial?
Si nos remontamos a la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales del año 1972[1], entendemos que el Legislador se adhirió a la corriente doctrinaria tanto nacional como extranjera al introducir este requisito particular en el articulado de la ley. Entendió también que al hacer aplicable al caso el articulado que rige las asambleas ordinarias, a través de la remisión expresa contenida en el artículo, se dotaba al supuesto de un régimen completo.
El artículo 2376 del Código Civil italiano de 1942, citado en la mencionada Exposición de Motivos, dispone que las deliberaciones que perjudiquen los derechos de una categoría de acciones específica, deben ser también aprobadas por asamblea especial de los socios de esa categoría. Hasta aquí, el texto posee casi idéntico sentido a la ley argentina. La diferencia mayor radica en hacer aplicables al caso las disposiciones de las asambleas extraordinarias.
Similar sentido a la norma italiana le otorgó a dicho precepto el Proyecto Bomchil de 1958[2], al establecer: “las decisiones que puedan afectar los derechos de otras categorías de acciones deben contar con el asentimiento de los titulares de éstas, adoptado en asambleas especiales, las que se regirán por las disposiciones aplicables a las extraordinarias”. Además, el Proyecto incluye la particularidad de una aplicación diferida para aquellos accionistas que se hubieran opuesto a la reforma, siempre que la misma verse sobre los artículos del estatuto referidos a la transmisibilidad de acciones nominativas: esto es, no estarían obligados a acatarla hasta pasados los seis meses desde la publicación de dicha reforma en el diario de anuncios legales; hoy, el Boletín Oficial.
A nivel regional, los antecedentes de Brasil abarcan los artículos 18 y 51 de la Ley de Sociedades por Acciones de 1976, vigente en la actualidad luego de haber sufrido varias reformas. El primero de ellos prevé que el estatuto puede otorgar sobre una o más clases de acciones, preferencias o el derecho de elegir por votación separada a uno o varios miembros del órgano de administración. Tiene previsto también la aprobación de reformas estatutarias subordinadas a la aprobación mediante la celebración de una asamblea especial de clase de acciones preferenciales, aunque no especifica en qué supuestos se aplicaría esta aprobación subordinada. En virtud de esto, entendemos que el estatuto podría prever este mecanismo para casos más amplios que los que supone la ley argentina, como por ejemplo, cuando no se estén afectando derechos específicos de una clase de acciones pero, por la trascendencia de la decisión, la sociedad estipule votaciones diferenciadas por cada clase, además de mayorías agravadas aplicables en la asamblea general.
Luego, el artículo 51 de la ley brasilera dispone que la aprobación de aquella reforma del estatuto que modifique o reduzca ventajas de un grupo de accionistas será eficaz únicamente si fuese aprobada por al menos la mitad de sus titulares reunidos en asamblea especial. Establece también, a diferencia de la ley argentina que nada dice al respecto, que fracasada la primera y segunda convocatoria por falta de quorum, recién pasados los seis meses se podrá convocar a una nueva asamblea para tratar el punto, y que en dicha asamblea no se podrán hacer valer los votos múltiples por acción, si los hubiera.
En el caso de México, la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934, vigente a la fecha con varias reformas, establece en su artículo 195 que toda decisión que pueda perjudicar los derechos de una clase de acciones debe ser aceptada por la clase en cuestión por asamblea especial celebrada con anterioridad a la general. Dicha asamblea estará regida por las disposiciones referidas a las asambleas generales extraordinarias y para aprobar la moción se requieren mayorías especiales: las exigidas para la reforma del contrato constitutivo computándose sobre el total de acciones existentes de dicha clase, esto es, un quorum representado por al menos las tres cuartas partes del capital, y aprobación por el voto de las acciones que representen al menos la mitad del capital social.
Ahora bien, en lo que hace al análisis del artículo 250 LGS propiamente dicho, es dable destacar en primer término que el principio que rige la creación de una o varias clases de acciones en el marco de un estatuto social es el de autonomía de la voluntad. Las diferencias entre clases de acciones pueden consistir en preferencias patrimoniales o en el alcance de los derechos políticos (por ejemplo, la cantidad de votos por acción o las facultades para elegir cierta cantidad de miembros del directorio, o un director por clase). Sin embargo, dentro de una misma clase, el artículo 207 LGS dispone que debe existir paridad de derechos entre sus integrantes.
El artículo 250 que aquí analizamos resulta de aplicación cuando el interés social y el individual del socio entran en colisión, por la voluntad colectiva de adoptar una decisión que pueda afectar directamente derechos de este último.
Varios autores coinciden en que la asamblea especial que manda celebrar este artículo, no obstante regirse por las normas de la asamblea ordinaria para su funcionamiento, no constituye un órgano de la sociedad, por carecer de carácter permanente y no tener por objeto el resguardo del interés social. Así, la entienden como un “centro de interés patrimonial”, o un medio idóneo de expresión de la voluntad de los titulares de ese grupo particular de acciones frente al cuerpo social[3].
Justamente por no ser considerada propiamente un órgano de la sociedad es que puede entenderse que la asamblea especial carece de competencia específica, como sí la poseen las asambleas generales, tanto ordinaria como extraordinaria[4]. Ello, por ser convocada ocasionalmente motivada en la deliberación de cualquier decisión general que pueda afectar los derechos de dicha clase de acciones en forma particular. Nissen y Sasot Betes-Sasot interpretan que las mismas poseen una competencia limitada, esto es, a la defensa de los derechos de dicha clase de acciones, estipulados mediante las condiciones de emisión de las mismas[5].
Mc Inerny disecciona el texto del artículo y discrimina entre “consentimiento” y “ratificación”, entendiendo que el primero se refiere al supuesto de que la asamblea de clases se celebre con anterioridad a la asamblea general y que, por el contrario, la ratificación se produce a posteriori de la misma[6].
Agrega también que en la práctica, es de estilo convocar a la asamblea general, declararla legalmente abierta, iniciar su celebración y, en el momento de tratar el punto del orden del día que requiera la aplicación del artículo 250 LGS, se pase a un cuarto intermedio a fin de celebrarla asamblea especial que prevé dicho artículo. Al reanudar la asamblea especial, se notifica lo resuelto por la asamblea de clase en relación al punto; en consecuencia, únicamente podrían celebrarse conjuntamente ambas asambleas si tuvieran carácter unánime. De esta forma, los asistentes a la asamblea especial serán únicamente aquéllos titulares de acciones de la clase determinada, y su orden del día, la deliberación sobre cuestiones que atañen y afectan derechos que otorgan actualmente dichas acciones.
Ahora bien, para Richard y Muiño no en cualquier supuesto resulta exigible la celebración de la asamblea especial que aquí analizamos. Entendiendo que las “resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones” sobre las que versa el artículo 250 LGS suponen sólo aquellos casos en que la decisión implique alterar, disminuir, privar, modificar sus derechos, o incorporar nuevos gravámenes, colocando a dicha clase en una peor situación que la originaria. Farina marca un límite claro al entender que una vez que tales derechos se incorporan al patrimonio de los accionistas, no cabe a la asamblea especial su supresión, por carecer de competencia para ello[7].
Lo antedicho permite interpretar, a contrario sensu, que si la reforma estatutaria propuesta mejorara la situación actual de dichos accionistas, no sería necesario convocar a la asamblea especial para que ratifique o consienta dicha decisión, salvo que la mejora en los derechos de cierta clase de acciones sea en detrimento de otra clase, supuesto en el cual será legalmente exigible la celebración de asamblea especial de esta última categoría de acciones a fin de que consienta o ratifique tal decisión. Es decir, una adecuada aplicación del artículo implicaría celebrar tantas asambleas especiales como clases de acciones vean potencialmente afectados sus derechos, quedando, de mediar la aprobación de la reforma propuesta, en una situación más desventajosa[8].
Asimismo, conviene distinguir también el supuesto en que la reforma estatutaria a decidir por asamblea general afecte los derechos en el sentido descripto en el párrafo precedente, pero respecto de la totalidad de las acciones. En este caso, entendemos que el artículo 250 LGS es de aplicación específica para el caso en que dicha afectación recaiga sobre una o varias clases de acciones en particular, no para este supuesto. De esta forma, si se decidiera la modificación o supresión de algún derecho aplicable sobre todo el paquete accionario en la misma medida o con el mismo alcance, en principio la aplicación del artículo que aquí comentamos no tendría razón de ser. Tal es la postura adoptada por Nissen y Zaldívar[9].
A fin de procurar responder la pregunta que motiva el presente trabajo, diremos que existen discrepancias en la doctrina acerca de qué efectos produce a nivel social el rechazo -o el silencio- por parte la asamblea especial respecto de la reforma propuesta. Consideramos que la interpretación que se adopte en el caso es de vital importancia a la hora de lograr una administración eficiente, por parte de la sociedad, de un conflicto entre los derechos individuales de los socios y los del colectivo social.
A este respecto, existen autores que sostienen que la manda legal de la doble aprobación transforma la decisión en un acto complejo, por lo que la inexistencia de dicha ratificación o consentimiento expresos vuelve inválida la decisión que eventualmente pueda adoptar la asamblea general sobre el particular, teniendo como principal efecto el ser inoponible para dicha clase de acciones[10]. Siguiendo este criterio y más allá del análisis que corresponda realizar en cada caso particular, puede establecerse como principio general que aquella decisión que no resulte perjudicial para una categoría de acciones específica, resultará válida y tendrá plenos efectos sobre la totalidad del paquete accionario sin necesidad de contar con el consentimiento o ratificación de asamblea especial alguna.
Entendemos que lo contrario implicaría asignarle un “poder de veto” a una determinada categoría de acciones por sobre el órgano natural de gobierno, contrariando el principio de toma de decisiones a nivel social mediante el régimen de mayorías. La decisión de formar o integrar una sociedad responde al libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, por lo que los accionistas deben comportarse de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Sociedades y al estatuto en todos los aspectos que hagan a la organización de la sociedad y, en particular, a la formación de la voluntad social[11]. Se trata de ejercer los derechos y obligaciones del accionista respetando el principio del gobierno de la mayoría en el que se basa el funcionamiento de la sociedad anónima en particular, norma de carácter imperativo y, de esta forma, respetando el principio general de buena fe que ilumina todo el ordenamiento jurídico, tal como se encuentra expresamente previsto en los artículos 9 y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La Ley General de Sociedades prevé un régimen de adopción de decisiones para las sociedades anónimas por mayorías, que se ve agravado conforme la mayor trascendencia de las decisiones a adoptar, con las mayorías mínimas previstas en la ley, de acuerdo a si la decisión se adopta mediante asamblea general ordinaria o extraordinaria, que pueden verse agravadas a través de las disposiciones del estatuto social. Para supuestos específicos de mayor trascendencia, previstos en el artículo 244 LGS in fine, esto es, la transformación, prórroga, reconducción, disolución anticipada, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto o reintegración total o parcial del capital social, se requiere el voto afirmativo de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto, si la hubiere. Dicha mayoría especial es requerida tanto para la primera como para la segunda convocatoria, por lo que representa un agravamiento respecto del régimen general, y no puede ser modificada estatutariamente.
De conformidad con este sistema, la ley resulta armónica al no prever supuestos de unanimidad. Coincidimos con Nissen en que en la práctica, la exigencia de consentimiento o ratificación de una determinada clase para la adopción de ciertas decisiones podría llevar a la derogación del principio de mayorías para instaurar el de unanimidad, en exceso de lo estipulado por la propia LGS. Ello, siempre que la negativa o silencio por parte de los tenedores de la clase de acciones afectada por la reforma a tratarse en asamblea general sea considerada como elemento constitutivo e intrínseco de dicha decisión, por lo que su carencia hiciera fracasar la toma de decisiones a nivel del órgano social de gobierno. Tal es la visión adoptada por Gagliardo, al considerar que “la voluntad común de la categoría constituye una condición legal a través de la cual se integra la legítima expresión de la decisión de la asamblea general”[12].
A modo de conclusión, consideramos que para los supuestos analizados, y a fin de contemplar armónicamente tanto los derechos individuales de determinada clase de acciones como los generales de la sociedad, los accionistas disconformes podrían ejercer el derecho de receso, siempre que los mismos no representen una mayoría suficiente para imponer su decisión en la asamblea general[13]. Asimismo, la decisión a tratarse por el órgano de gobierno de la sociedad debe también partir del principio general de buena fe, esto es, redundar en un beneficio para la sociedad toda y no consistir en un mero detrimento de la situación de cierta clase de accionistas sin una motivación suficiente.
En caso de que la decisión adoptada contraríe el interés social por versar sobre un beneficio o interés particular a favor de un determinado grupo de accionistas o por quebrar el equilibrio necesario entre los accionistas, siempre quedará abierta la vía de la impugnación de decisiones asamblearias prevista en el artículo 251 LGS[14].
En el mismo sentido, pensamos que una alternativa a considerar en una eventual reforma legislativa, no excluyente de las anteriores, podría ser la aplicación diferida por cierto plazo de la decisión que afecte a una determinada categoría de acciones, por parte de los tenedores de las mismas, siempre que ello sea escindible de la aplicación inmediata de la decisión a nivel general, tal como lo preveía el Proyecto Bomchil de 1958 pero no limitándolo únicamente a los supuestos de afectación del régimen de transmisibilidad de acciones, sino a cualquier decisión por la que deba aplicarse el artículo 250 LGS, aquí analizado.
De esta forma, frente a la colisión entre los derechos individuales y los del colectivo social, consideramos prevalente la defensa del interés social, por cuanto el socio, al integrarse a la sociedad, decide renunciar a sus prerrogativas individuales en pos del mismo, a fin de que tanto el patrimonio colectivo como el interés social sean administrados a través de decisiones adoptadas por mayoría.
- Exposición de Motivos Ley 19.550, cap. II, secc. VIII, 8, 1972. ↑
- Citado en Gagliardo, Mariano, Sociedades Anónimas, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 252/53. ↑
- Gagliardo, op. cit., pág. 254 y 268; Farina, Juan M., Derecho de las sociedades comerciales, t. 2, Parte Especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, pág. 434; Richard, Efraín H. y Muiño, Orlando M., Derecho societario. Sociedades comerciales, civil y cooperativa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 474; Verón, Alberto V., Sociedades comerciales. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada, t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 988. ↑
- Gagliardo, op. cit., pág. 254/55. ↑
- Sasot Betes, Miguel Á. y Sasot, Miguel P., Sociedades Anónimas. Las asambleas, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1978, pág. 575; citados por Nissen, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, Anotada y Concordada, t. 4, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1996, págs. 58/59. En similar sentido, Farina, Juan M., op. cit., págs. 434/35. ↑
- Mc Inerny, Patricio T., Ley General de Sociedades Nº 19.550 Comentada, Ed. Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2016, págs. 520/21. ↑
- Richard y Muiño, op. cit., págs. 474/75; Farina, Juan M., op. cit., pág. 435. En el mismo sentido se ha expresado la C. 2º Apel. Civ. y Com. Paraná, 26/11/1990, en autos “Jarolslavsky, A. J. c/Osías Jarolslavsky y Cía. S.A. s/sumario”. ↑
- Tal es la postura de Fontanarrosa, Rodolfo, Asambleas Especiales. Estudios en Homenaje a Mauricio Yadarola, Córdoba, 1965, pág. 244; citado por Gagliardo, op. cit., pág. 256. ↑
- Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, 2ª parte, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 336; citado por Nissen, Ricardo A., op.cit., t. 4, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1996, págs. 60/61. ↑
- Farina, Juan M., op. cit., pág. 434. ↑
- Tal es la postura adoptada por Nissen, Ricardo A., op. cit., págs. 61/62. ↑
- Gagliardo, Mariano, op. cit., pág. 256. Similar postura es sostenida en Mc Inerny, Patricio T., op. cit., págs. 520/21. ↑
- De conformidad con Nissen, Ricardo A., op. cit., págs. 65/66. ↑
- CNCom., Sala E, 23/06/1995, “N. L. S. A. c. Bull Argentina S. A. y otro”, LL 1996-D, 408 – DJ1996-2, 716, AR/JUR/1888/1995. Si bien el fallo versa sobre el análisis de los efectos de un pacto de sindicación de acciones sobre la decisión asamblearia, consideramos que pueden ser aplicables analógicamente los conceptos vertidos sobre la colisión entre intereses individuales y colectivos e impugnación de decisiones. ↑