Ponencia presentada por Martín Arecha, Laura Filippi y Tomás Arecha en el XIII CONGRESO ARGENTINO Y IX IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA “EL DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA EN EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO.
Un tema que ha sido tratado aisladamente por la doctrina y por la jurisprudencia en forma directa -pero no por ello de menor importancia, todo lo contrario,- es el de las facultades del directorio para analizar en sustancia el negocio jurídico que da origen a la notificación prevista en el artículo 215 LGS y en resúmen, si tiene facultades para oponerse o dilatar la inscripción en el Libro de Registro de Acciones, una vez realizada la notificación a la Sociedad a partir de la transferencia de acciones nominativas no endosables y escriturales, estas últimas en caso que su registración lo lleve la propia sociedad.
Y si bien –tal como lo explicaba uno de los autores de este trabajo[4]– los temas transitan por la problemática del art. 215 LGS, lo cierto es que e enfoque de esta ponencia se centra en las facultades (o competencia) del Directorio para analizar o –en su caso- rechazar la inscripción notificada, o, por el contrario la carencia de aquellas.
Para comenzar, circunscribiremos el tema de este trabajo al punto antes mencionado y de manera alguna ingresaremos a la problemática de la legitimación del socio y/o la acreditación de su calidad frente a la Sociedad, sin perjuicio de referirnos al “proceso” de transmisión de acciones -“transfert”- y su conclusión.
Así a partir del acto o negocio jurídico de transmisión –entendiendo éste en sentido amplio, tanto entre vivos como “mortis causae”- el artículo 215 LGS, primer párrafo, dispone que la transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven, debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente.
Dicha comunicación puede hacerla el cedente o el adquirente o ambos ya que uno y otro tienen interés en la registración. En caso que la realice el adquirente, debería acompañar el instrumento de donde surge la operación a los efectos que la Sociedad pueda verificar la existencia del negocio jurídico y/o acompañar la comunicación con firma certificada –en cualquiera de sus formas- del transmitente [5].
En el caso de la transmisión “mortis causae” la notificación deberá hacerla alguno de los herederos en forma fehaciente –inicialmente y en cumplimiento de las disposiciones societarias- y una vez realizada la partición y adjudicación, el Juez interviniente librará el respectivo testimonio a la Sociedad.
Es obvio que dicha comunicación debe hacerse al Directorio, incluso en forma general o en cabeza de su Presidente. Aunque si este último ha intervenido en la operación de transferencia –ya sea en forma individual como en representación de la Sociedad, poco es práctica usual- o si de alguna forma, la Sociedad ha reconocido la legitimidad del cesionario/heredero, consideramos no es necesaria otra notificación formal, en especial en las llamadas “sociedades cerradas”.
La cuestión se centra en dilucidar si tiene ese –Directorio- facultades para revisar el contenido y legalidad del negocio jurídico de transmisión o si sólo debe limitarse –una vez recibida la misma- a inscribir en el respectivo registro la transmisión.
El sistema societario prevé un sistema específico para la transferencia de las acciones que obliga a los administradores a obrar conforme a los principios registrales en cumplimiento de los requisitos legales que habiliten el asiento, tales como: el tracto sucesivo, la legitimidad e identidad del requirente, su capacidad, la integración de los aportes pendientes, la inexistencia de derechos reales y medidas cautelares sobre las acciones y si se tratara de la adquisición por una sociedad constituida en el extranjero debe verificarse su inscripción conforme dispone la ley 19550 (art. 123 y Res. Gral. 07/05)[6].
Pero más allá de ese control de legalidad registral y sobre la “capacidad” de las partes del negocio de transmisión, consideramos que no corresponde al Directorio analizar la procedencia o no de la inscripción del acto de transmisión y tampoco tiene competencia para negarse o rechazar la misma[7] -desde que la notificación de transferencia no requiere la “aceptación” por parte de la sociedad.
Este principio de control, se extiende, además en lo sustancial a los siguientes supuestos: (i) verificar que exista alguna previsión o recaudo en el estatuto respecto a la transmisión de las acciones; (ii) que –en caso de ser bien ganancial, cuente con el asentimiento conyugal (a partir de las nuevas disposiciones del CCyC –art. 470 b)- y (iii) en caso que la transferencia se realice a un fideicomiso.
Ello así, toda vez que el Directorio –unipersonal o pluripersonal- es responsable en los términos del artículo 59 y 274 LGS de llevar a cabo las registraciones societarias y debe responder por su omisión[8], no pudiendo permitirse que dicho directorio se convierta en árbitro de quien reviste o no reviste el carácter de socio[9].
Es de destacar que esta obligación se encuentra vigente tanto si el carácter de socio es originario (es decir si formó parte del contrato constitutivo) o derivado, por acto entre vivos o mortis causae. En el primer caso, la responsabilidad recae en el directorio ya sea por la falta de rúbrica del respectivo libro, o por –directamente- la omisión de la registración y en el segundo, por omisión u oposición infundada a la inscripción.
Y allí que consideremos que no es facultad del directorio proceder a la inscripción, sino por el contrario, es una obligación legal que acarrea responsabilidad, por los eventuales daños que dicha negligencia le provoque al adquirente.
Tal como se adelantó, este principio que consideramos general, cede frente al supuesto de la necesaria verificación de la existencia de una restricción estatutaria –derecho de adquisición preferente, calidad del cesionario, etc.- que corresponde al Directorio, toda vez que tiene obligación por el cumplimiento y respeto del estatuto.
A su vez, con la incorporación expresa de la necesidad de el asentimiento conyugal para la transmisión de acciones gananciales, toda discusión al respecto, ha sido salvada por lo que el Directorio contaría con facultad para solicitar al cedente una declaración jurada sobre su estado civil y/o régimen matrimonial-patrimonial y/o en su caso, el asentimiento prestado por el cónyuge –con firma certificada- en la propia nota del art. 215 LGS. Sin perjuicio de ello, no corresponde ni es deber del Directorio convertirse en un “investigador” del estado civil de los socios de la sociedad, por ello consideramos que frente a una manifestación por parte del cedente de su estado civil la eventual responsabilidad por omisión u ocultamiento, se transfiere al cedente, salvo mala fe.
Por último, uno de los temas que más debate acarreaba antes de la unificación del Código Civil y Comercial, y frente a la ausencia de regulación, era el de la “publicidad” de los contratos de fideicomiso de acciones. Así la IGJ ya en el año 2006 (Res. 2/06) y con cita de Gladys Puliafito y Fernando Pérez Hualde, requería que los dictámenes de precalificación de sociedades por acciones, donde debían inscribirse resoluciones asamblearias en las que participaba un fideicomiso, todos los datos esenciales y disposiciones sustanciales de dicho contrato.
Esta línea, se reitera en la RG 6/2016 y a partir de la obligatoriedad de la inscripción del Fideicomiso de Acciones en la IGJ. Ello así, el Directorio tiene facultades para solicitar, no solo copia auténtica de dicho contrato, sino su previa inscripción en el Registro Público de Comercio, antes de proceder a la inscripción de la transferencia notificada a la sociedad.
En definitiva, corresponde al directorio, cumplir la registración prevista en el art. 215 LGS y en el cumplimiento de esa obligación orgánica debe verificar los requisitos de legitimidad de la transmisión, pero no puede involucrarse, formulando objeciones o reparos en la procedencia o no del acto de la transmisión en si misma, desde que ello importa exceder sus atribuciones y deberes, debiendo en caso de incumplimiento responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar.
- Arecha M. “Acciones nominativas no endosables. El régimen de su transmisión mortis causa. Algunos problemas en el fideicomiso”. En “La estructura societaria y sus conflictos” Vitolo D. Director, Ad Hoc 2006, pág. 243 y siguiente ↑
- Nissen R. “Nominatividad de las acciones” Ley 24.587, Ed. Abaco, 1996, pág66 y siguientes, ver en particular la discusión en torno a la legitimidad del adquirente, superada hoy. ↑
- Conf. Favier Dubois, Eduardo M. (p) e (h), en “Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de la sociedad anónima.” L.L., 2010, F, 842; en el mismo sentido: Rossi, H. E. en “Nominatividad de las acciones y otros títulos valores negociables” p. 245, donde señala que debe fiscalizarse la inexistencia de eventuales restricciones estatutarias o fiduciarias para transferir y/o fideicomitir, o el cumplimiento de los procedimientos previos en los términos del art. 215 ley 19550. ↑
- De allí no cabe admitir la negativa de la sociedad emisora de inscribir una transferencia de acciones en su registro, con apoyo en la existencia de un pacto que se aprecia violado, en tanto carecería de respaldo normativo en nuestro derecho y transgrediría una disposición específica de la legislación societaria (art. 215, LSC). La sindicación no es inherente a la existencia de la acción y no se transmite, activa o positivamente, junto con la titularidad de la acción (Bargallo M. ponencia en VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, San Martín de los Andes (Neuquén), noviembre 1998). ↑
- De esto se deriva que encontrándose a su cargo la registración, la falta de la misma no puede ser opuesta como defensa para resistir el ejercicio de los derechos de socio (CNCom. Sala E, en “Compañía de Comercio Exterior Arbra SA. v. Transportes Integrados Metropolitanos -Trainmet- SA. s/ Sumario”, del 26/10/1999). ↑
- “Cerrito Car Sociedad Anónima” (Res. IGJ 995 18/8/2004). ↑